President van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam

Pleitnota van mr J.C.G. Franken

Kort geding:
11 januari 2001 te 9.00 uur

(Namen van alle eiseressen en eisers)

procureur: mr J.C.G. Franken

tegen:

1. de stichting STICHTING KINDEROPVANG HONKI PONK, gevestigd te
Schiedam;
2. Maria VAN WOLFEREN, wonende te Schiedam;
3. Pieter Johannes DE BRUIN, wonende te 's-Gravenhage;
gedaagden;
procureur:


Mijnheer de President!

Graag maak ik van de gelegenheid gebruik de inleidende dagvaarding nader toe te lichten.
1. De vraag waar het in dit geding, kort gezegd, over gaat is de benoeming van een drietal, met name genoemde, personen in het bestuur van de stichting Honki Ponk opdat deze weer op de kortst mogelijke termijn fatsoenlijk kan functioneren. Dat is de
vraag: niet meer maar ook niet minder. Daarop zien ook de hierna te vragen eiswijzigingen. Dat de consequentie daarvan is dat daardoor een meerderheid van het bestuur van Honki Ponk wordt benoemd, is voor deze vraag niet van belang. Evenmin is van belang dat deze beoogde bestuursleden wellicht in de zeer nabije toekomst tot een ander beleid komen dan dat van de huidige bestuursleden. Voor toewijzing van de
vordering op grond van artikel 2:299 BW is dit allemaal niet relevant. Overigens wordt dit beleid alsdan door de meerderheid van het bestuur gedragen en voorgestaan als ook door alle betrokkenen bij de kinderopvangactiviteiten die de stichting Honki Ponk exploiteert. Een doorbreking van een dergelijke bestuursimpasse was voor het Hof in Den Bosch blijkens een hierna uitgebreider te bespreken uitspraak nu juist reden om tot aanvulling van een bestuur over te gaan. Ook op deze impasse zal ik nader ingaan.
2. In het hierna volgende zal ik ingaan op de diverse voorwaarden waaraan voldaan moet worden om tot toewijzing van de vorderingen te kunnen komen. Meer in het bijzonder zal ik uiteen zetten dat in de onderhavige situatie aan deze voorwaarden wordt voldaan. Ik ga daarbij eerst in op de vordering in de dagvaarding; daarna op de eiswijzigingen.

Eisers zijn belanghebbenden

3. Allereerst is daarbij van belang wat de inhoud en strekking is van het belanghebbende-begrip in artikel 2:299 BW. In casu voldoen alle eisers op de dagvaarding en op het nadien uitgebrachte herstelexploot aan dit belanghebbende-begrip. Deze ruim 200 eisers loop ik thans groepsgewijs met U door. In essentie onderscheid ik daarbij twee groepen belanghebbenden: ťťn groep die vanwege een met de stichting bestaande rechtsverhouding belanghebbend is; een andere groep die door haar statutaire doelstellingen belanghebbend is. Beide groepen zijn op grond van literatuur en schaarse rechtspraak bepalend. Ik zal dit bij de diverse groepen toelichten.

4. Allereerst zijn er de ouders. Op de dagvaarding treft U 162 ouders aan. Vaak ťťn ouder. In de meerderheid van de gevallen is er evenwel ook een partner die in veel gevallen weliswaar niet als eiser staat vermeld maar de vordering in gelijke mate voorstaat.

5. Waarom zijn ouders belanghebbend? In de eerste plaats op grond van een contractuele band in de vorm van een kinderopvangovereenkomst. Daarnaast wordt deze relatie beheerst door de Wet medezeggenschap cliŽnten zorginstellingen. Blijkens de considerans van deze Wet acht de wetgever het gewenst regels te stellen ter bevordering van medezeggenschap van cliŽnten van instellingen op het terrein van de maatschappelijke zorg, waaronder kinderdagverblijven, zoals blijkt uit artikel 1 lid 1 sub b order 3 punt b. In de memorie van antwoord (Eerste Kamer 1994-1995 kamerstuk 23041 nr 3 lb, p. 6) wordt specifiek voor kinderdagverblijven opgemerkt:
Waar het gaat om voorzieningen specifiek voor jonge minderjarigen, zoals de peuterspeelzalen en buitenschoolse opvang, zal een cliŽntenraad vanzelfsprekend bestaan uit vertegenwoordigers (de ouders) van deze kinderen. "
Met andere woorden: ouders hebben op grond van deze Wet zeggenschap omdat zij in deze -vanzelfsprekend- belanghebbend zijn vanwege hun kinderen.

6. Daarnaast wordt dit ouder-belang ook door de stichting erkend blijkens het daartoe speciaal opgestelde beleidsdocument Ouderbeleid (productie 7), die ook en mede voor werknemers is bedoeld. Op pagina 4 wordt terzake kernachtig opgemerkt:
"Het ouderbeleid biedt een handvat aan de ouders om het werk in de organisatie te kunnen volgen en om een weg te kunnen vinden in de organisatie die voor hen van belang is. "

Op pagina 5 wordt dit als volgt verklaard:

"Honki Ponk vindt een goede samenwerking met ouders van groot belang, omdat het opvoedingssteun aan ouders geeft. Hierdoor wordt de verantwoordelijkheid gedeeld.Ē
Ergo: niet alleen blijkens door de wetgeving toegekende bevoegdheden zijn ouders belanghebbend maar ook de stichting beschouwt de ouders als zodanig.

7. Voor personeelsleden, en in het bijzonder de leidsters van wie nagenoeg iedereen als
eiser optreedt, geldt vanuit hun perspectief evenzeer het belang van een
opvoedingssteun waarin vertrouwen bestaat: zij zijn immers de handen en voeten van de pendant van deze deling van verantwoordelijkheid voor de opvoedingssteun die de stichting beoogt te bieden.

8. Daarenboven geldt dat personeelsleden een formele (arbeidsrechtelijke) verhouding
hebben met het bestuur ten tijde van de voordracht en de dagvaarding. Dit laatste moment is bepalend voor beoordeling van een 'vordering. In de literatuur wordt door
Dijk/Van der Ploeg in Van Vereniging, coŲperatie en stichting (Arnhem 1991, p. 41) terecht aangenomen dat het hebben van een formele band met een rechtspersoon leidt tot een belang bij die rechtspersoon. In casu kan daarover al helemaal geen twijfel bestaan gelet op het door het bestuur zelf aan de personeelsleden toegekende specifieke voordrachtsrecht voor bestuursleden. Ik kom daarop later terug.
9. De eergisteren gegeven ontslagen op staande voet, hoe bizar deze ook zijn, kunnen
evenmin afdoen aan het nog steeds bestaande belang van de personeelsleden. Ingevolge artikel 6 juncto 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is een ontslag zonder ontslagvergunning van de RDA en zonder de aanwezigheid van een dringende reden vernietigbaar. Werknemers kunnen zelfs tot zes maanden na datum ontslag op deze vernietigingsgrond een beroep doen. In casu hebben werknemers dat reeds gisteren, daags na het ontslag gedaan. Zodra een werknemer een beroep doet op die vernietigingsgrond is de opzegging met onmiddellijke ingang door de werkgever ongeldig totdat de rechter daarover een oordeel heeft gegeven. Zie hiertoe onder meer Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 19' druk, p. 213. Als zodanig zijn de als eisers genoemde personeelsleden nog steeds werknemer en belanghebbend. Dat is ook de wens van de beoogde bestuursleden.

10. De omstandigheid van een formele rechtband geldt ook voor het als eiser genoemde ziekenhuis en KidsConcern. Het ziekenhuis heeft zelf met de stichting een overeenkomst gesloten voor een zestal kindplaatsen. Daarbij is (of in deze omstandigheden: was) het ziekenhuis in gesprek met de stichting over een zestiental nieuwe kindplaatsen.
KidsConcern is een intermediair voor bedrijfsgerichte kinderopvang. Dit betekent dat KidsConcern bij Honki Ponk 34 kindplaatsen heeft ingehuurd ten behoeve van bedrijven waarmee zij de uitvoering van een kinderopvangregeling is overeengekomen. Als zodanig heeft KidsConcern eveneens op eigen naam en voor eigen rekening met Honki Ponk gecontracteerd. Daarnaast is een twintigtal ouders van deze 34 ook zelf als eiser genoemd.
11. Vanuit een andere positie is BOinK belanghebbend, namelijk op grond van haar statutaire doelstellingen (productie 8). De doelstellingen van deze vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid luiden:

"De vereniging heeft ten doel:
a. het bevorderen van verantwoorde vormen van opvang van kinderen in de leeftijd
van nul tot dertien jaar,
b. het in en buiten rechte opkomen voor en behartigen van de belangen van ouders
van kinderen die geplaatst kunnen warden of geplaatst zijn in kindercentra in de meest
ruime zin van het woord:
(Ö.)
d. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande, in de ruimste zin genomen, in verband staat of daartoe bevorderlijk kan zijn. "

12. Tenslotte de gemeente. In zijn algemeenheid geldt dat de regeling van en het toezicht
op het gebied van kinderopvang een overheidstaak is die in harden van de gemeente is
gelegd. Zie voor de regeling van kinderopvang artikel 20 van de Welzijnswet en het daarop gebaseerde Tijdelijke besluit kwaliteitsregels kinderopvang. Op grond van dit laatste Besluit heeft de gemeente de Verordening Kinderopvang Schiedam opgesteld. Mede uit dien hoofde bestaan er diverse rechtsbetrekkingen tussen gemeente en Honki Ponk (vergunning en subsidie) waarbij de gemeente opkomt, en behoort op te komen, voor het algemeen maatschappelijk (welzijns)belang.
Daarnaast zijn er privaatrechtelijke betrekkingen tussen gemeente en Honki Ponk in de vorm van huurovereenkomsten voor de panden en in de vorm van overeenkomsten tussen gemeente en Honki Ponk voor kindplaatsen.
Er zijn vacatures

13. Hierna behoort de vraag aan de orde te komen of al deze belanghebbenden benoeming van de in de dagvaarding genoemde personen kunnen vragen. Vast staat dat er sprake is van een drietal vacatures ten tijde van de dagvaarding, hetgeen logischerwijze een noodzakelijk vereiste is voor de onderhavige vordering. Ik verwijs hiertoe naar een uittreksel uit het Handelsregister (productie 9) ten tijde van de voordracht alsmede naar artikel 6 van de statuten van de stichting Honki Ponk, dat bepaalt:

'De stichting wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit een door het bestuur te bepalen oneven aantal van vijf leden, (...) "


Hieruit zijn twee conclusies te trekken: enerzijds dat er drie vacante bestuurszetels
zijn omdat er nu maar 2 leden zijn; anderzijds dat beoogde bestuursleden door het
huidige bestuur benoemd dienen te worden. Als zodanig is benoeming door gedaagden
2 en 3, zijnde de huidige bestuursleden, namens gedaagde 1, zijnde de stichting,
gevorderd.

Wijze van voorzien - bindend recht van voordracht ouders/personeel

14. Met deze constatering van de vacatures dient de vraag zich aan op basis van welke
materiŽle normen U kunt voorzien in de vervulling van deze vacatures.

Blijkens artikel 2:299 BW moeten de statuten zoveel mogelijk in acht worden genomen. Deze formulering maakt een ruime interpretatie van deze bepaling mogelijk c.q. noodzakelijk. (Aldus Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, Deventer 1997, p. 492 e.v.) Instructief is de uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch uit 1991. Daarin was eveneens de benoeming van vacante bestuurszetels bij het bestuur van een stichting aan de orde. In de statuten van deze stichting was voorzien in een aantal bestuursleden variŽrend van 3 tot 5. Het Hof oordeelde dat aangezien sedert de oprichting van de stichting een bestuur van vijf leden was samengesteld en dit aantal nadien nimmer krachtens bestuursbesluit was verminderd, moest worden aangenomen dat vijf leden heeft te gelden als het statutair voorgeschreven bestuur.

15. Statuten dienen derhalve, zeker wanneer een uitputtende aanvullingsregeling voor vacante zetels ontbreekt zoals in casu, te worden bezien in het licht van verdere regels, reglementen en gebruiken van de stichting alsmede de wet.

16. 'Voor een bindend voordrachtsrecht van ouders met betrekking tot (tenminste) ťťn bestuurszetel is de Wet medezeggenschap cliŽnten zorginstellingen helder: dit is expliciet neergelegd in artikel 7. Deze regeling heeft het bestuur van de stichting zelf geÔmplementeerd in het eerdergenoemde beleidsstuk Ouderbeleid. Een dergelijke regeling dient bepaald als bindend te worden beschouwd. Ingevolge artikel 6 van de Wet kan het bestuur op deze wijze immers ook en zelfs v6rder gaande bevoegdheden aan de oudervertegenwoordiging toekennen. Het minimum en mindere kan op deze wijze dan in ieder geval. Als enige vereiste geldt daarbij dat deze toekenning schriftelijk moet gebeuren.
Over de status van dit beleidsstuk wordt in de inleiding daarvan op pagina 4 wordt opgemerkt:
"Een ouderbeleid heeft een functie bij het realiseren van de doelstelling. (..) Het beleid is ook een controle- en evaluatie-middel. Aan de hand daarvan wordt getoetst of de doelstelling bereikt is. En -minstens zo belangrijk- of ze bereikt is op de manier zoals dat afgesproken was. "

17. Daarenboven zijn deze meest recente beleidsregels van belang voor het
voordrachtsrecht van de werknemers. Op pagina 18 wordt daaromtrent bepaald:

"De werknemers hebben het recht om een bindende voordracht te doen voor twee bestuurszetels. "

In casu hebben de meerderheid van de werknemers en de ouders bij monde van de gezamenlijke oudercommissies op 2 januari jl. gebruik gemaakt van hun bindende voordrachtsrechten door de heren Bos, De Jong en mevrouw Roozeboom voor te dragen. Niet alleen zijn zij daartoe gerechtigd maar ook genoodzaakt vanwege het statutaire tekort aan bestuursleden.

Spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening

18. Genoodzaakt niet alleen vanwege het statutaire tekort maar nog meer omdat de huidige
bestuursleden geen enkel vertrouwen genieten bij eisers en omdat zij de activiteiten van Honki Ponk in een impasse hebben gebracht, namelijk sluiting daarvan. Omwille van het spoedeisend belang wil ik daarop enigszins nader ingaan.

19. Kern van de huidige vertrouwenscrisis is het aantrekken van de heer Jan Pieter de Kok
als adviseur voor, met name, het pedagogisch beleid van Honki Ponk. Deze
aantrekking is geschied door mevrouw Van Wolferen en de heer De Bruin zonder medeweten van de rest van het toenmalige bestuur en de oudervertegenwoordiging. Vlak voor december 2000 werd dit alsnog bekend bij deze laatste partijen en onder een groter publiek. Juridisch gezien wordt daarmede het wezenlijk adviesrecht van de oudervertegenwoordiging op deze beleidsbeslissing gefrustreerd. Zie hiertoe artikel 3 van de Wet. Eveneens geldt dit voor het personeel op grond van artikel 2 van het Tijdelijk besluit kwaliteitsregels kinderopvang en daarop gebaseerde Verordening Kinderopvang Schiedam, in het bijzonder artikel. 13 daarvan.

20. Daarenboven bleek tezelfdertijd dat mevrouw Van Wolferen, tot dan toe directrice van de stichting, per 1 december 2000 eveneens tot bestuurslid was benoemd. Op deze wijze meende De Bruin te kunnen voorzien in de vacatures die waren ontstaan doordat de andere vier bestuursleden enkele weken tevoren waren afgetreden omdat zij zich op generlei wijze konden vinden in het door De Bruin voorgestane beleid. Een personele vereniging van functies die ouders en gemeente blijkens haar brief van 18 december 2000 (productie 10) ongewenst vonden. Niettemin was het bestuur desgevraagd niet bereid deze personele functievereniging op te heffen of ook andere bestuursleden te benoemen, zoals zij mededeelde aan de gemeente (productie 11).

21. Na de nodige commotie deelde mevrouw Van Wolferen bij brief van 13 december 2000 (productie 12) aan de ouders mede dat "de heer De Kok geen advies meer zal geven aan onze organisatie". Niettemin blijft het wantrouwen bij ouders en personeel. Zeker als de beer De Bruin op 20 december 2000 (aan de gemeente) per

eerdergenoemde brief (productie 11) laat weten dat de vestigingen vooralsnog gesloten worden vanwege "het arbeidsconflict met de werkneemsters en werknemers". Als voorlopig triest hoogtepunt stuurt het bestuur op 25 en 28 december de in de dagvaarding genoemde brieven aan ouders en personeel met daarin onder meer de mededeling dat de heer De Kok aanblijft als adviseur en de opzeggingen aan ouders en personeel waarbij alle wettelijke en contractuele opzeggingsregels met voeten worden
getreden. Zoals gezegd, hebben de personeelsleden, en alleen die hier als eiser optreden, ontslag op staande voet aangezegd gekregen omdat zij de, in de aan hen gerichte brieven, gevraagde bevestiging, inhoudende dat zij bij de stichting werkzaam willen blijven, niet zouden hebben gegeven. Zulks is aantoonbaar onjuist gelet op mijn brief van 2 januari jl. Ook de summierlijk genoemde andere gronden kunnen op geen enkele wijze een ontslag op staande voet dragen. In een bodemprocedure zullen de ontslagen dan ook ongetwijfeld geen stand houden.
22. En dat eisers overigens inhoudelijk bezwaren hebben tegen het functioneren van De Kok en zijn geestverwant De Bruin, zeker met een beslissende bestuursmeerderheid, is op goede gronden. De Kok is al diverse malen met justitie in aanraking geweest voor handelingen die het gevolg waren van zijn - merkwaardige maar soms in ieder geval gevaarlijk gebleken - levensovertuiging/visie en medisch/pedagogische inzichten hetgeen 66n maal tot een vrijheidsstraf heeft geleid wegens een levensdelict. Zie een krantenartikel uit de Volkskrant van maandag 8 januari (productie). Ook De Bruin deelt deze overtuiging, waarin gepleit wordt tegen elke vorm van gestructureerde opvoeding en dus kinderopvang. Als gevolg daarvan stuurde De Bruin zijn kinderen principieel niet naar school hetgeen ook 66mnaal tot een strafrechtelijke veroordeling heeft geleid wegens ontduiking van de leerplichtwet. Beide heren hebben derhalve (aanzienlijke) strafrechtelijke veroordelingen die relevant zijn voor hun huidige functies bij Honki Ponk.

23. Daarbij speelt dan nog dat De Bruin het bestuur bij dagvaarding van
6 november 2000 (productie 13) ter rolle van 18 januari as. gedagvaard heeft teneinde van allerlei, met destijds bestuursmeerderheid genomen, besluiten vernietiging te verkrijgen waarbij van individuele bestuursleden (hoewel niet gedagvaard) schadevergoeding wordt gevorderd. Een juridisch veel dwazere dagvaarding is nauwelijks voorstelbaar.

24. Tenslotte speelt nog het feit dat de gemeente de vertrouwenscrisis gepoogd heeft het
hoofd te bieden door bemiddeling door een voor alle partijen aanvaardbare bemiddelaar. Slechts gedaagden stemden daarmee niet en stelde zo veel praktische voorwaarden dat een tijdige bemiddeling geen kans van slagen kon hebben.

25. Al met al een impasse met als direct gevolg sluiting van de kinderopvangcentra voor feitelijk onbepaalde tijd, die slechts doorbroken kan worden door de gevraagde voorzieningen waarvan er 66n subsidiair strekt tot toepassing van artikel 3:300 BW.

ReŽle executie

26. Dit artikel kan in beginsel slechts strekken ter vervanging van een wilsverklaring en niet van een wilsvorming. Zie een nadere uitwerking hiervan in: mr H. Stein, Redle executie, Deventer, 1990, p. 89. Met andere woorden: de verplichting tot benoeming van de genoemde personen in het bestuur moet reeds zijn gegeven. In het voorgaande heb ik aangetoond dat er drie nieuwe bestuursleden moeten worden benoemd en dat ouders en personeel terzake een voordrachtsrecht toekomt dat bindend is, derhalve met uitsluiting van beleidsvrijheid en/of andere wensen van het bestuur.

27. In zoverre wensen eisers als aanvullende grondslag voor hun vordering in het petitum van de dagvaarding onrechtmatige daad aan te voeren indien U van mening mocht zijn dat het gevorderde, namelijk benoeming door het bestuur in plaats van door Uw rechtbank, niet gebaseerd kan worden c.q. kan voortvloeien uit artikel 2:299 BW.

Eisvermeerderingen

28. Daarnaast wensen eisers hun vordering op drie wijzen te vermeerderen. Allereerst
door een nieuwe, primaire vordering die gebaseerd is op eerdergenoemde uitspraak van het Hof Den Bosch (21 februari 1991, NJ 1991, 652). Dit is evenwel een
vermeerdering vanuit processueel perspectief waardoor gedaagden materieel en inhoudelijk niet benadeeld worden. Blijkens genoemde Bossche uitspraak voorzag de rechtbank in vervulling van een ledige plaats door zelf in haar dictum een bestuurder te benoemen hetgeen door het Hof werd bekrachtigd.
29. Daarnaast hebben eisers behoefte aan een tweetal zelfstandige, nieuwe
voorzieningen,inhoudende onmiddellijke opening van de vestigingen van Honki Ponk en onmiddellijke tewerkstelling van het personeel.

30. Door sluiting daarvan handelt het bestuur immers evident in strijd met de afspraken
met eisers. In strijd namelijk met de huur- en subsidie-afspraken met de gemeente en de plaatsingsovereenkomsten met ouders, het ziekenhuis en KidsConcern.

31. Daarnaast acht het personeel de beŽindiging van het dienstverband met
onmiddellijke ingang niet rechtsgeldig omdat de aangevoerde redenen dat besluit op geen enkele wijze kunnen dragen en/of rechtvaardigen, zoals ik hiervoor heb betoogd. Door dit ontslag zullen zij schade lijden door gebrek aan inkomsten. Daarnaast is de wijze waarop dit ontslag tot stand is gekomen, mede gelet op de publiciteit in deze zaak, voor hen uitermate grievend, denigrerend en onnodig diffamerend.

32. Als zodanig luidt het gewijzigde, volledige, petitum van eisers als volgt:


"MITSDIEN..

het U E.A. Heer President behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I primair:
te benoemen als bestuursleden in het bestuur van de stichting Honki Ponk de sub 5 in de dagvaarding genoemde personen;
subsidiair:
gedaagden te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van een in deze te wijzen vonnis te benoemen de sub 5 in de dagvaarding genoemde personen, bij gebreke waarvan:

primair:
het in deze te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als vorenbedoelde benoeming opdat dit vonnis kan worden ingeschreven in de daartoe bestemde registers,.
subsidiair:
II gedaagden, ieder voor zich en hoofdelijk, een direct opeisbare dwangsom verschuldigd zijn van f 25. 000, - per dag, waarbij een deel geldt als een hele dag; II gedaagden te veroordelen om uiterlijk maandag 15 januari 2001 om 7.30 uur haar vestigingen te openen en geopend te houden voor de door haar geŽxploiteerde activiteiten tot 19 december 2000, bij gebreke waarvan gedaagden, ieder voor zich en hoofdelijk, een direct opeisbare dwangsom verschuldigd zijn van f 25. 000, - per dag, waarbij een deel geldt als een hele dag;
III gedaagden te veroordelen en te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis eisers sub 164 tot en met 197 met onmiddellijk ingang toe te laten tot de hervatting van hun gebruikelijke werkzaamheden op de overigens gebruikelijke tijdstippen en condities, zulks op straffe van een dwangsom van f 5. 000, - per dag, waarbij een deel geldt als een hele dag, per eiser, gedurende welke gedaagden in gebreke blijven aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen; kosten rechtens.

Tenslotte verzoek ik U een royale proceskostenveroordeling uit te spreken.